Qu’est-ce qu’une entente de non-divulgation ?
Une entente de non-divulgation est un contrat entre deux ou plusieurs parties, soit au moins une partie qui communique l’information et au moins une partie qui la reçoit. La partie qui communique l’information est l’entité qui partage l’information confidentielle dont elle souhaite empêcher la communication en dehors du cadre de cette convention, et la partie qui reçoit l’information est celle qui reçoit l’information confidentielle.
La entente de non-divulgation doit comporter une définition de l’information dont vous voulez protéger la confidentialité (la partie qui communique l’information préférera une définition plus large afin de protéger le plus de renseignements possible) et les fins auxquelles cette information peut être utilisée (ces fins doivent être définies avec soin afin que la partie qui reçoit l’information ne puisse l’utiliser à d’autres fins que celles auxquelles la partie qui la communique a accepté de la partager). La convention peut aussi contenir des dispositions sur les personnes physiques chargées de recevoir l’information et d’encadrer les « destinataires subséquents » avec lesquels elles peuvent la partager. La partie qui reçoit l’information et les destinataires subséquents peuvent être tenus responsables s’ils communiquent ou utilisent l’information hors du cadre des modalités de l’entente de non-divulgation. Selon la forme de l’information en cause, les parties peuvent aussi exiger que la partie qui la reçoit retourne l’information confidentielle ou si cela n’est pas possible, la détruise par un moyen raisonnable sur le plan commercial.
La convention énoncera aussi les recours de la partie qui communique l’information en cas de manquement aux obligations. Ces recours peuvent inclure des dommages-intérêts pécuniaires, un recours en injonction et une indemnisation du préjudice causé par ce manquement. Selon l’information en cause, le non-respect d’une entente de non-divulgation peut causer un tort irréparable à la partie qui a partagé l’information. C’est le cas, par exemple, lorsque l’information communiquée tombe entre les mains d’un concurrent ou met la partie qui l’a communiquée dans une situation fâcheuse une fois qu’elle est rendue publique. Malheureusement, dans le cas du non-respect d’obligations contractuelles, la partie touchée devra s’en remettre aux tribunaux pour faire valoir ses droits, ce qui peut s’avérer onéreux en termes de coûts et de temps et en fin de compte, n’inversera pas la communication non souhaitée. De la même façon que le droit de la propriété intellectuelle ne peut pas protéger les secrets commerciaux, la communication même de l’information est ce qui cause le préjudice et il est difficile d’effacer ce dernier.
Les ententes de non-divulgation sont-elles toutes pareilles?
Même s’il est tentant d’utiliser un modèle d’entente de non-divulgation ou une autre convention de confidentialité téléchargée sur Internet, bon nombre des dispositions des ententes de non-divulgation doivent être adaptées à la relation d’affaires particulière en cause. Votre entreprise doit impérativement utiliser une entente de non-divulgation qui convienne à ses objectifs et à sa situation si elle veut s’assurer de la protection de son information clé. La forme d’une entente de non-divulgation peut varier et dépend de la situation particulière. Ainsi, une seule partie va-t-elle communiquer de l’information ou les deux parties? Une entente de non-divulgation unilatérale convient lorsqu’une seule partie (la partie qui communique l’information) communique de l’information confidentielle. En revanche, les ententes de non-divulgation réciproques sont utiles lorsque toutes les parties à la convention communiquent de l’information confidentielle et agissent tant comme des entités qui reçoivent que des entités qui communiquent de l’information, par exemple, au moment où elles décident de conclure une coentreprise, de constituer une société ou un partenariat ou de fusionner en une seule entité. La entente de non-divulgation permettra aux deux parties de mieux se connaître afin d’être en mesure de prendre les décisions importantes de fusion ou de création d’un partenariat ou d’une société. Dans le cadre d’une entente de non-divulgation réciproque, les deux parties se voient conférer une protection, et elles font aussi souvent l’objet de restrictions égales.
L’information sera-t-elle communiquée pendant une période précise ou la communication n’aura-t-elle lieu qu’une seule fois? La durée de la communication peut être importante lorsqu’on veut établir si l’information communiquée tombe sous la protection de l’accord de confidentialité. De plus, la durée de la communication et la période pendant laquelle l’information est assujettie à ces restrictions sont des délais assez distincts. Même si la partie qui communique l’information peut vouloir que celle-ci demeure confidentielle pour une durée indéfinie, dans certains territoires, les tribunaux n’appliqueront pas une telle modalité, ce qui laisse votre entreprise sans protection alors même qu’elle s’attend à ce que le caractère confidentiel de l’information soit protégé pour toujours.
Est-ce que l’information est communiquée à des fins particulières, et devez-vous limiter les manières dont la partie qui la reçoit l’utilise? Vous devez examiner vos objectifs liés à la communication de l’information et définir les limites posées à son utilisation en conséquence. Les fins de l’utilisation devraient être définies de manière assez large pour permettre à la partie qui reçoit information de l’utiliser de la manière voulue par la partie qui la communique, par exemple pour l’évaluation d’un partenariat ou d’un investissement potentiel. Mais ces fins ne devraient pas être définies de façon si large que la partie qui reçoit l’information puisse l’utiliser à toutes fins, ce qui annulerait toute protection à laquelle la partie qui la communique peut s’attendre.
De plus, une entente de non-divulgation peut indiquer si et quand l’information peut être communiquée à un destinataire qui n’est pas partie à cette convention. Une limite souple visant la « communication subséquente » permettrait à un destinataire de partager l’information communiquée uniquement avec les personnes faisant partie de l’organisation de la partie qui reçoit cette information, selon le principe du « besoin de connaître », dans la mesure nécessaire à l’exécution des fins de l’entente de non-divulgation. Sinon, selon une limite plus rigoureuse, le destinataire ne peut ne communiquer l’information confidentielle qu’aux personnes en particulier expressément autorisées par écrit à la recevoir. Une telle disposition convient aux projets à plus court terme qui ont une envergure limitée.
Dans certains cas, l’inclusion d’une clause de non-sollicitation, d’interdiction d’embauche ou de non-concurrence dans l’entente de non-divulgation peut être appropriée si l’on veut empêcher le destinataire d’utiliser l’information de votre entreprise pour en solliciter les clients ou les employés ou lui livrer concurrence. Cependant, si une telle clause n’est pas nécessaire, on ne conseille pas d’inclure ou d’invoquer une disposition qu’un tribunal risque de déclarer inapplicable.
Les autres moyens de protection de votre information confidentielle
Une fois que l’information confidentielle est rendue publique, il est assez difficile de limiter les dégâts et d’empêcher qu’elle soit communiquée davantage. Cela est particulièrement vrai lorsque l’information peut être entreposée de manière permanente et diffusée en un instant sur Internet. Même si une entente de non-divulgation est utile dans certaines situations, nous estimons qu’elle n’est qu’un des moyens dont dispose une entreprise pour la protection de son information clé.
Demandez-vous si, et dans quelle mesure, vous vous sentez à l’aise de communiquer certains renseignements confidentiels. Dans certains cas, vous n’avez pas besoin de communiquer votre « sauce secrète » afin de nouer une relation qui fonctionne, et vous pourriez envisager de limiter cette communication au strict nécessaire. Bon nombre des clauses que vous voudriez inclure dans une entente de non-divulgation peuvent aussi figurer dans d’autres conventions que votre entreprise conclut, y compris des contrats d’emploi ou des contrats avec des entrepreneurs indépendants, des contrats de licence et des contrats d’approvisionnement ainsi que des arrangements de financement.
Les entreprises peuvent aussi prendre des mesures internes pouvant aller de la mise en place de politiques sur le déchiquetage ou l’entreposage de certains documents dans des armoires verrouillées, au contrôle des ouvertures de session sur le réseau à partir des locaux de l’entreprise ou à l’extérieur de ceux-ci. Votre entreprise peut limiter la communication d’une certaine information uniquement aux employés qui ont besoin de la connaître dans le cadre de l’exécution de leurs tâches. Dans certaines situations, votre entreprise serait bien avisée de rappeler gentiment aux personnes en cause, par exemple les employés ou les entrepreneurs indépendants, leurs obligations de confidentialité à l’égard de votre entreprise, de temps à autre ou lorsque la relation prend fin. Selon la forme de l’information confidentielle de votre entreprise, celle‑ci peut raisonnablement effectuer des audits internes de ses politiques et mesures de protection, et selon les résultats de ces audits, resserrer la protection. Enfin, compte tenu de l’importance de certains renseignements, votre entreprise peut vouloir mettre en place des politiques et mesures de sécurité ou protéger sa propriété intellectuelle par l’enregistrement de marques de commerce ou de brevets.
Pour protéger votre entreprise au fur et à mesure de sa croissance et l’aider à éviter des litiges coûteux et à prévenir la communication non souhaitée de son information la plus importante, vous pouvez, en plus d’utiliser une entente de non-divulgation dans les cas appropriés, mettre en œuvre et suivre des pratiques efficaces en matière de sécurité.
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Si votre entreprise envisage la communication d’une information confidentielle à une autre entité, n’hésitez pas à prendre des mesures et à conclure une entente de non-divulgation avant de vous partager des connaissances importantes. Compte tenu des nuances dans la rédaction des ententes de non-divulgation, comme la portée des termes définis, vous devriez faire appel aux services de votre conseiller juridique afin de vous assurer que votre entente est bien rédigée.